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Os 15 principais pontos do Projeto da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, aprovado nessa semana

Após aproximados 8 anos de debate sobre a proteção de dados pessoais no Brasil[1], o texto do Projeto de Lei nº 53/2018 (“PLC 53/2018”, também denominado Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, ou “LGPD”[2]), foi aprovado nessa semana pelo Senado e segue para sanção presidencial.

Recentemente, dois acontecimentos internacionais impulsionaram uma aceleração do processo de aprovação PLC 53/2018: o escândalo do uso de dados dos usuários do Facebook, envolvendo a Cambridge Analytica na campanha presidencial de Donald Trump (e o temor de que o mesmo aconteça no Brasil sem medidas protetivas); e a entrada em vigor da GDPR (sigla em inglês para Regulamentação Geral de Proteção de Dados da União Europeia), estabelecendo mais restrições para a transferência de dados de cidadãos europeus para quem não estiver em conformidade com a Regulamentação.

O PLC 53/2018, se sancionado, estabelecerá princípios gerais de proteção de dados pessoais, suprindo a ausência de tal norma no Brasil. Atualmente, existem apenas normas setoriais e esparsas tratando sobre o tema.

A legislação atual, como o Marco Civil da Internet, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Acesso à informação, além de ser dispersa, também é insuficiente para regular a proteção de dados pessoais. A sanção do PLC 53/2018 afetará toda e qualquer empresa ou pessoa que colete e processe dados pessoais, sejam elas bancos, operadoras de planos de saúde, concessionárias de serviços públicos e demais entes da iniciativa privada, além de órgãos governamentais.

Principais inovações da LGPD

O PLC 53/2018, ao longo de seus 65 artigos trata de diversos aspectos sobre o uso, tratamento e proteção de dados pessoais, dos quais destacamos os seguintes:

1. Aplicação. A LGPD aplica-se ao tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por empresas privadas ou órgãos públicos, não se aplicando a pessoas naturais que realizem o tratamento de dados para fins exclusivamente pessoais.

2. Extraterritorialidade. A LGPD também é a aplicável a (a) tratamento de dados realizado no Brasil; (b) tratamento de dados para ofertar produtos ou serviços, ou relacionado com indivíduos localizados no Brasil; ou (c) dados que tenham sido coletados no Brasil (de pessoas localizadas no Brasil no momento da coleta). Tudo isso, independentemente do domicílio de quem está coletando e processando os dados.

3. Responsável, Operador e Encarregado. Foram definidas e diferenciadas as obrigações e responsabilidades de cada parte do processo de tratamento de dados pessoais. O Responsável determina como o tratamento de dados deve ocorrer. O Operador realiza o tratamento propriamente dito. O Encarregado será a pessoa responsável por receber e responder comunicações dos titulares dos dados e órgãos competentes, além de orientar os demais funcionários da empresa sobre as práticas para proteção de dados pessoais.

4. Categorias de dados. Foram definidos conceitos essenciais para os propósitos da LGPD, além de direitos e responsabilidades para o tratamento relacionado com cada categoria de dados: (a) dado pessoal, (b) dados sensíveis, e (c) dado anonimizado. Além disso, crianças e adolescentes gozam de proteção diferenciada.

5. Consentimento. A LGPD determina que o consentimento pelo titular dos dados deve ser informado e inequívoco para que uma empresa ou órgão público tenha acesso e possa usar um dado pessoal.

6. Exceções ao consentimento. Foram estabelecidas exceções ao consentimento, sendo as mais importantes o tratamento dos dados tornados manifestamente públicos pelo titular ou para atender legítimo interesse do Responsável.

7. Direitos do titular. Foram estabelecidos os direitos do titular dos dados. Além dos direitos de informação, acesso, correção e revogação do consentimento, existe o direito de requerer a portabilidade dos dados pessoais ou anonimização dos dados considerados excessivos à finalidade informada pelo Responsável.

8. Padrões de segurança. A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), criada pela LGPD, estabelecerá as medidas de segurança, técnicas e administrativas, necessárias para proteger os dados pessoais. Elas devem ser adotadas por todos os envolvidos com o tratamento dos dados pessoais.

9. Comunicação de incidentes. O Responsável deve comunicar à ANPD, em prazo razoável, os incidentes de segurança que possam acarretar risco ou dano relevante aos titulares dos dados pessoais.

10. Término do tratamento. O término do tratamento de dados pessoais deverá ocorrer (a) depois de atingida a finalidade da coleta do dado pessoal, (b) ao final do período de tratamento, (c) mediante recebimento de comunicação do titular, inclusive no exercício do seu direito de revogação do consentimento, ou (d) por determinação pelo órgão competente.

11. Transferência internacional de dados. Nos moldes do disposto em outras legislações semelhantes, a transferência internacional de dados somente será permitida para quem proporcione grau de proteção de dados pessoais adequado ao disposto na LGPD, o que pode ser feito, por exemplo, por (a) declaração da ANPD, (b) cláusulas contratuais, ou (c) obtenção de certificação de adoção de normas protetivas suficientes para garantir essa proteção aos dados pessoais.

12. Vazamento de dados; danos resultantes do tratamento. Há responsabilidade solidária entre os responsáveis diretamente envolvidos no tratamento. Além disso, caso o Operador descumpra as obrigações legais de proteção de dados ou as instruções lícitas do Responsável, o Operador responde solidariamente com o Responsável.

13. Penalidades. As penalidades variam desde (a) advertência, (b) multa simples ou diária, de até 2% do faturamento da pessoa ou conglomerado no Brasil no último exercício, limitada a cinquenta milhões de reais por infração, (c) publicização da ocorrência, (d) bloqueio de dados pessoais; (e) eliminação dos dados pessoais, (f) suspensão parcial ou total do funcionamento do banco de dados, (g) suspensão das atividades de tratamento de dados pessoais, ou (h) proibição do exercício de atividades relacionadas ao tratamento de dados.

14. Órgãos. São criados a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, órgão competente para as definições e fiscalização definidas na lei, entidade integrante da administração pública federal indireta, submetido a regime autárquico especial e vinculado ao Ministério da Justiça, e um Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, com membros de órgãos públicos, privados e representantes civis.

15. Entrada em vigor. A lei passará a vigorar após 18 meses de sua publicação, para que haja tempo hábil para as empresas se adaptarem.

A nova legislação estabelece um prazo considerável para o atendimento das suas disposições. Ao mesmo tempo, estabelece severas punições para aqueles que não atendam às suas disposições. Assim, a recomendação é a de que as empresas iniciem o processo de adequação às novas normas o quanto antes após a sanção presidencial do PLC 53/2018.

Especificamente em relação a gestores de bancos de dados destinados à formação de histórico e score de crédito (sendo a Serasa e o SPC os mais conhecidos no País), o PLC 53/2018 não possui disposição que revogue expressamente dispositivos da lei específica aplicável a tais bancos de dados (Lei nº 12.414/2011, regulamentada pelo Decreto nº 7.829/2012).

 

[1] Em 2010 o Ministério da Justiça lançou uma consulta pública sobre proteção de dados pessoais, disponível em http://pensando.mj.gov.br/dadospessoais2011/justica-usa-blog-para-elaborar-lei-de-protecao-a-dados-pessoais/.

[2] Projeto 4060/2012 na Câmara dos Deputados.

Coleta e tratamento de dados: indo além da GDPR

No dia 25 de maio de 2018 entrou em vigor a GDPR (Regulamentação Geral de Proteção de Dados) da União Europeia, visando a fortalecer o direito à privacidade dos cidadãos europeus, e reforçando o conceito de que cada um deles é o único titular com pleno controle sobre seus dados pessoais.

Indo além do aspecto regulatório da GDPR, a atividade de coleta, armazenamento e processamento de dados, ainda carece de normas claras sobre sua tributação. O avanço de novas tecnologias como atividade principal ou elemento essencial nas atividades empresariais, de forma geral, está sempre vários passos adiante dos órgãos responsáveis por sua regulação.

Aplicações de big data e analytics: serviço ou software?

Algumas das atividades que dependem do tratamento e armazenamento de dados, sejam estes dados informações pessoais identificáveis (a PII – personal identifiable information, mencionada pela GDPR) ou não identificáveis, têm gerado dúvidas com relação ao tratamento tributário aplicável. A maneira como o resultado do processamento de dados é disponibilizado a seus clientes é determinante para entender a exploração dessa atividade no Brasil.

O resultado da análise e processamento de dados realizada pelas empresas, seja como um produto final ou como parte de um sistema mais complexo, é na grande maioria dos casos disponibilizado por meio de software.

Legislação e jurisprudência dividem os softwares como sendo software sob encomenda e software de prateleira. Com relação ao software sob encomenda, em que fica bem clara a prestação de um serviço, o entendimento majoritário é a de que haveria a incidência de ISS. Já em relação ao software de prateleira (não-customizável), elaborado para comercialização genérica, a discussão sobre a incidência do ICMS ou do ISS ainda está longe de ser pacificada. Se no passado, o ICMS era cobrado sobre o suporte físico em que o software de prateleira era posto para comercialização, as novas tecnologias de utilização e acesso ao software, sem necessidade de mídia de suporte, reabriu a questão da cobrança do ICMS.

São inúmeras as discussões sobre o tratamento tributário, dependendo do modo de acesso ao software, se por meio de mídia física, se por download ou se por cloud.

Grande parte das empresas que realizam a coleta, o processamento e o armazenamento de dados, disponibiliza sua base de dados ao usuário pelo acesso a software que se encontra em “nuvem”, na modalidade chamada SaaS (Software as a Service), em que, via de regra, não é necessário fazer download do software, instalar e atualizar hardwares ou softwares para acesso à base de dados.

Acesso via SaaS

Em se tratando de uma base de dados disponibilizada ao usuário via SaaS, a Solução de Consulta COSIT nº 11/2011 da Receita Federal, estabeleceu que a tributação aplicável para a atividade seria a mesma para licença de software: o entendimento do Fisco é de que o software na modalidade SaaS não é vendido ao usuário e não ingressa no seu patrimônio, na medida em que não há download e instalação. Como aquisição do direito de uso de uma ferramenta ou plataforma durante um determinado período, a tributação sobre serviços seria aplicável, e não o ICMS sobre venda de mercadoria.

Controvérsias: ISS ou ICMS?

A Solução de Consulta de 2011 não foi suficiente para resolver a questão do ISS ou ICMS. As Fazendas Estaduais, especialmente, têm adotado a distinção entre software de prateleira e software sob encomenda como fator para determinar o imposto incidente, independentemente da forma como é disponibilizado ao usuário (se em suporte físico, via download ou por meio de acesso à nuvem).

Há inúmeras disputas entre estados e municípios acerca da tributação de referidas operações, ou seja, se a disponibilização de serviços baseados em big data e analytics, por meio de SaaS, seria fato gerador do ISS ou ICMS.

Exemplo disso é o Convênio nº 106/2017, de 05 de outubro de 2017, que autoriza Estados e o Distrito Federal a legislarem sobre a incidência do ICMS nas operações com softwares e realizarem a respectiva cobrança a partir de 1º de abril de 2018. Assim, o Estado de São Paulo publicou o Decreto nº 63.099/2017 determinando referida cobrança sobre as transações envolvendo plataformas de software, seja no formato físico ou virtual. Merece destaque também a Decisão Normativa CAT nº 4 de 20 de setembro de 2017 que prevê que sobre o software não personalizado há incidência do ICMS, independentemente da forma de acesso ao conteúdo: via download ou na nuvem.

Por outro lado, o Município de São Paulo publicou o Parecer Normativo nº 01, em 18 de julho de 2017, relativo à incidência do ISS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja por meio físico, download, bem como quando instalados em servidor externo (SaaS). É entendimento do Município de São Paulo que tal atividade está sujeita ao ISS com base no item 1.05 da Lista de Serviços (licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação).

O judiciário vem sendo acionado para que o assunto seja analisado e referido conflito solucionado. Por ora, ainda não há precedentes que indiquem claramente uma tendência em como os serviços de processamento e análise de dados será tratada tributariamente. Parece-nos que o entendimento mais razoável e defensável, com base na natureza da atividade, e do sistema normativo do País, é a de que a atividade seja tributada como serviço, pelo ISS.